Em processos de maior complexidade, a prova não deveria ser tratada como uma etapa posterior do procedimento, a ser enfrentada apenas quando o processo chega à fase de saneamento ou quando o juiz determina que as partes especifiquem as provas que pretendem produzir.
A estratégia probatória começa antes.
Em muitos litígios empresariais, patrimoniais e contratuais, a forma como os fatos são identificados, documentados e organizados desde o início pode influenciar não apenas o resultado da instrução, mas a própria construção da tese jurídica, a distribuição dos ônus processuais e as possibilidades de atuação nas instâncias posteriores.
A tese jurídica depende dos fatos que podem ser demonstrados
Todo processo parte de uma determinada narrativa dos fatos. Mas, do ponto de vista estratégico, não basta perguntar o que ocorreu.
É necessário perguntar também: o que pode ser demonstrado no processo e por quais meios?
A diferença é relevante.
Uma determinada interpretação jurídica pode parecer adequada em abstrato, mas revelar fragilidade quando confrontada com a documentação existente, com a necessidade de prova técnica ou com a dificuldade de demonstrar determinado acontecimento.
Por isso, em litígios complexos, a análise jurídica e a análise probatória devem caminhar conjuntamente.
A definição da tese exige compreender desde cedo quais fatos são incontroversos, quais dependerão de demonstração, quais documentos estão disponíveis, quais informações estão em poder da parte adversa e quais questões poderão exigir prova pericial ou testemunhal.
O ônus da prova deve ser considerado antes da instrução
O art. 373 do Código de Processo Civil estabelece a distribuição ordinária do ônus da prova entre autor e réu, sem prejuízo das hipóteses em que essa distribuição possa ser modificada.
Essa regra não interessa apenas no momento da sentença.
Ela deve ser considerada na formulação da estratégia processual.
Ao estruturar uma demanda ou uma defesa, é importante identificar quais fatos constitutivos, impeditivos, modificativos ou extintivos precisarão ser demonstrados e quais riscos decorrem da eventual insuficiência probatória.
Em determinados processos, essa análise pode inclusive modificar a forma de formular pedidos, selecionar argumentos ou decidir se determinada alegação deve ocupar posição central ou subsidiária.
Documentos não devem ser reunidos apenas para “instruir a inicial”
Outro erro frequente é enxergar a documentação apenas como requisito para o ajuizamento da ação.
Em litígios empresariais ou patrimoniais mais complexos, os documentos precisam ser compreendidos como parte de um conjunto probatório organizado.
Contratos, aditivos, mensagens, correspondências, registros contábeis, relatórios técnicos, fotografias e documentos produzidos ao longo de uma relação jurídica podem adquirir significados diferentes quando analisados de forma isolada ou quando inseridos em uma sequência temporal coerente.
A organização cronológica dos fatos e dos documentos permite identificar lacunas, contradições e pontos que eventualmente precisarão ser esclarecidos por outros meios de prova.
Também permite antecipar argumentos que provavelmente serão utilizados pela parte contrária.
A prova pericial exige preparação anterior à nomeação do perito
A mesma lógica vale para a prova técnica.
Em processos que envolvem questões contábeis, financeiras, de engenharia, avaliação de bens ou outras matérias especializadas, a perícia não deveria começar apenas com a apresentação de quesitos.
Antes disso, é necessário definir qual fato técnico efetivamente precisa ser demonstrado.
Quesitos extensos ou genéricos nem sempre contribuem para a solução da controvérsia. Ao contrário, podem ampliar desnecessariamente o objeto da perícia e afastá-la do ponto efetivamente relevante para o processo.
Uma boa estratégia probatória procura delimitar previamente:
- o fato técnico controvertido;
- os documentos necessários à análise;
- as premissas que não podem ser confundidas com conclusões jurídicas;
- e os pontos sobre os quais o perito efetivamente poderá contribuir.
A perícia deve responder ao problema probatório do processo, e não criar um novo processo dentro dele.
O saneamento é consequência de uma estratégia que deveria estar definida antes
O art. 357 do CPC atribui ao saneamento papel importante na delimitação das questões de fato, dos meios de prova e da distribuição do ônus probatório.
Mas chegar ao saneamento sem uma estratégia probatória previamente construída pode significar perceber tarde demais dificuldades que já estavam presentes desde o início da causa.
É nesse momento que frequentemente se tornam visíveis problemas como documentos que não foram obtidos, testemunhas que deixaram de ser identificadas, questões técnicas mal delimitadas ou alegações cuja demonstração é muito mais difícil do que inicialmente se imaginava.
Em processos complexos, o saneamento deveria consolidar uma estratégia já desenvolvida, e não ser o primeiro momento em que ela é formulada.
A prova também condiciona a estratégia recursal
A importância da prova não termina com a sentença.
Nos recursos, especialmente nos tribunais superiores, os limites para reexame de matéria fática tornam ainda mais importante a forma como os fatos foram discutidos e documentados nas instâncias ordinárias.
Uma tese juridicamente sofisticada pode encontrar obstáculos se depender da reconstrução de premissas fáticas que não foram adequadamente estabelecidas no processo.
Por isso, a estratégia probatória deve considerar não apenas a decisão que se pretende obter no primeiro grau, mas também a forma como a controvérsia poderá chegar aos tribunais.
Essa visão integrada é particularmente relevante no contencioso estratégico, em que decisões tomadas no início do processo podem produzir consequências muitos anos depois. A mesma lógica orienta a estratégia recursal no agravo de instrumento, especialmente quando decisões interlocutórias influenciam a instrução e a formação do conjunto probatório.
Estratégia probatória é gestão de risco processual
Planejar a prova não significa tentar antecipar todas as ocorrências possíveis de um processo.
Significa identificar, tão cedo quanto possível, os fatos que realmente sustentam a posição jurídica da parte e avaliar a capacidade de demonstrá-los.
Essa análise permite reduzir incertezas, selecionar os pontos verdadeiramente relevantes e evitar que decisões processuais importantes sejam tomadas apenas quando os respectivos prazos já estão em curso.
Em litígios complexos, a prova não é apenas um instrumento destinado a convencer o juiz ao final do processo.
Ela integra a própria construção da estratégia.
Referência normativa
- Código de Processo Civil. Especialmente arts. 357, 369, 370, 373 e 464 e seguintes. Consultar texto legal.